Anonim Şirketlerde Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği -2-

        III.  BAĞIMSIZ ÜYENİN GÖREVLERİ VE BU GÖREVLERİ YERİNE GETİRİRKEN YARARLANABİLECEĞİ HUKUKSAL ARAÇLAR

    A. Yönetim Kurulu Kararlarının Uygulanmasını Önleyebilme

   Yukarıda açıklandığı şekilde , diğer yönetim kurulu üyelerinden farklı çlçütleri sağlaması gereken ve yine farklı seçim usulune tabi tutulan bağımsız yönetim kurulu üyeleri , diğer yönetim kurulu üyelerinin sahip olmadığı etkili bir hakla donatılmıştır . Bu hak yönetim kurulu kararı gerektiren üç tür işlemle ilgili öngörülmüştür . Bunlar ‘’ önemli nitelikteki işlemler ‘’ , ‘’ilişkili taraf işlemleri ‘’ ve  ‘’şirketin üçüncü kişiler lehine güvence vermesidir . Yönetim kurulu kararına bağlı bu nitelikteki işlemlerde , verilecek karar , şirketi ve paydaşların çıkarlarını önemli ölçüde etkileyebilir . Böyle durumlarda bağımsız üyelerin yansız , etki altında kalmadan , sağduyulu ve öngörülü bir değerlendirme yaparak oy kullanmaları ve olumsuz oy kullanmaları halinde ayrıntılı gerekçelerini yazmaları ve bu gerekçelerin kamuya açıklanması kurumsal yönetim kurulunun esaslarından biridir . Özellikle yatırımcıların mağdur edilmemesi için ve sermaye piyasası ortamında güven tesis edilmesi için bağımsız üyelerin işlevlerini layıkıyla yerine getirmeleri beklenilmektedir . Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin kararlar alınırken objektif bir görüş içerisinde olmalılar . Objektif karar almanın ‘’ amaç’’ ve bağımsızlığın da bu amacın elde edilmesini sağlayacak ‘’ araç ‘’ olarak kabul etmek gerekir .[3]

    Yönetim kurulu , uyum içerisinde çalışması gereken bir organdır , kamplaşmalar yönetim kurulunun işleyişini sekteye uğratır . Aşağıda açıklanacak olan yönetim kurulu kararlarının önlenebilmesi olanağı, ölçüsüz kötü niyetli kararlar karşısındaki bir tehdit olarak algılanmalıdır 

1.Önemli Nitelikte İşlemler

    Önemli nitelikte işlemler yeni SPK’da örnekleme yoluyla sayılmıştır ( SPK m.23 ) . Sayılan örnekler :a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması,b) Mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya üzerinde bir ayni hak tesis etmesi veya kiralaması,c) Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi,

ç) İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi,d) Borsa kotundan çıkması. Bu kararlar yeni SPK’da zaten genel kurulun alabileceği kararlar olarak sayıldığından bunların yönetim kurulu düzeyine inmesi söz konusu değildir . Kurul bu işlemleri ve bu nitelikteki işlemlerin gerçekleştirilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır .

Diğer yandan önemli nitelikteki işlemler KYİ’de sayma yoluyla tanımlanmıştır. Şirketlerin; varlıklarının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya üzerinde ayni hak tesis etmesi veya kiraya vermesi, önemli bir varlığı devir alması veya kiralaması, imtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi, borsa kotundan çıkması Kurumsal Yönetim İlkelerinin uygulanması bakımından önemli nitelikte işlem sayılır.

   KYİ’de yönetim kurulunun karar alma yetkisi dahilindeki tüm önemli nitelikteki işlemlerde , yönetim kurulu kararının icra edilebilmesi için bağımsız üyelerin çoğunluğunun aranacağı ön görülmüştür (KYİ 1.3.10 ) . Bu onay sağlanmadığı sürece karar yeter sayısı sağlansa bile söz konusu yönetim kurulu kararı icra edilmez . Artık bu konuda genel kurul kararına ihtiyaç vardır . Şirket çıkarlarının savunulmasında muhalefet eden bağımsız üyelerin elindeki en önemli araç ise muhalefet gerekçelerinin derhal kamuya açıklanması , Kurula bildirilmesi ve , yapılacak genel kurul toplantısında sesli okunması zorunluluğudur . Genel kurul ise kararı adi çoğunluğuyla alacaktır . Yalnız şu da var ki , yatırım ortaklıklarının varlıklarının tümünün veya önemli bir bölümünün devredilmesi veya üzerinde ayni hak tesis edilmesi veya kiraya verilmesi önemli bir varlığın devralınması veya kiralanması durumunda genel kurulun nasıl davranacağına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir (KYİ , 5(6)) .

    2. İlişkili Taraf İşlemleri

   İlişkili tarafın tanımlanmasında UMS 24 (9) (a-g) esas alınmalıdır . Kısaca şirketin kontrol ettiği , şirketi kontrol eden , şirketin üzerinde önemli etkisi olan veya şirketin ortak kontrolune sahip  , şirketin iştiraki niteliğinde , şirketle ortak girişimci olan şirketler , şirketin veya ana ortaklığın kilit personeli veya bu personelin aile bireyleri ve bu bireylerin önemli oy hakkına sahip olduğu şirketler ilişkili taraflardır .

   Yeni SPK uyarınca , halka açık ortaklıkların , ilişkili tarafları ile gerçekleştirecekleri kurulca belirlenecek nitelikteki işlemlere başlamadan önce , yapılacak işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı almaları zorunludur ( SPK 17/3 ) . Bu kararların uygulanabilmesi bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğuna bağlıdır . Çoğunluğun onayı sağlanamazsa , bu durum işleme ilişkin yeterli bilgiyi içerecek şekilde kamuyu aydınlatma düzenlemeleri çerçevesinde kamuya duyurulur . Daha sonra bu işlem genel kurula sunulur . Bu işlemin karara bağlanacağı genel kurulda uyulası gereken esaslar ayrıca düzenlenmiştir .  Söz konusu işlemlere dair bağımsız üyelerin çoğunluğunun onay vermediği yönetim kurulu kararları hükümsüzdür . Yetkili mahkemelerden hükümsüzlüğün tespiti istenebilir .

   3. Üçüncü Kişiler Lehine Güvence Verilmesi

   KYİ’de ilişkili taraf işlemlerine dair hüküm kapsamında , üçüncü kişiler lehine teminat , rehin ve ipotek verilmesine ilişkin yönetim kurulu kararlarının icrası da bağımsız üyelerin çoğunluğunun olumlu oy vermesine bağlıdır  (KYİ  4.4.7 ) . Halbuki bu işlemler , ilişkili taraf işlemi değildir . Yeni SPK’da da doğrudan bu işlemlere yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır . Yalnızca ilgili işlem , büyük çaplı bir malvarlığı tasarrufu sayılabilecek ölçüde ise önemli nitelikte işlem olarak değerlendirilmesi söz konusu olabilir .[1]  Dolayısıyla bu işlemlere dair KYİ düzenlemesinin açık bir yasal dayanağı yoktur (SPK bakımından ) .

   Bu işlemlere bağımsız üye çoğunuğu itiraz ettiği için işlem genel kurul önüne gelirse , ilişkili taraf işlemlerinde olduğu gibi , yetersayı aranmadan yapılacak toplantıda oy hakkı bulunanların adi çoğunluğu ile alınır .                                      

     B. Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı

   Herhangi bir yönetim kurulu üyesi gerekli bilgilere sahip değilse ,  işlerine ne kadar zaman ayırırsa ayırsın verimli bir katkıda bulunamaz . Bu nedenle yönetim kurulu üyesinin aktif olarak yeterli çabayı göstermesinin yanında bu çabaya değecek  bilginin de ona sunulması gerekmektedir .

   Tüm yönetim kurulu üyelerine tanınan bu hak , bağımsız üyeler gibi icrada görevli olmayan yönetim kurulu üyeleri için ayrı bir önem taşır .İcrada görevli üyeler , şirketin işleyişini bilen , şirket belgelerinin elinin altında olduğu kişilerdir.[2]İcrada görevli üyeler hissedarlık ,akrabanın hissedarlığı , tedarikçilik gibi bağı olanlar bu bağlantılarını kullanarak bazı bilgiler edinebilirler . İcrada görevli olmayan bağımsız üyeler için ise böyle bir durum söz konusu değildir . Zira diğer üyeler bilginin kaynağında görev yapmaktadır .Bununla birlikte bu tür icrai yetkisi olmayan üyelerin ortaklık performansına katkıları , onlara işletme örgütündeki çalışanlar veya denetçilerle bilgi alışverişinde  bulunma imkanı ve daha önce belirlenen şekli bir prosedüre uyarak , örneğin hukuki ve mali konularda , masraflarını ortaklığın kaşılayacağı dışarıdan bağımsız bir uzman danışmana başvurma olanağı verilerek arttırılabilir .[3]

   Yönetim kurulu toplantısı sırasında , her yönetim kurulu üyesi şirketim tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteyebilir ve soru sorabilir ( TTK 392(1) ).İlgili hükümde bu kişilerin üyelerden gelen bilgi taleplerini geri çeviremeyeceği , soruları yanıtlandırmak zorunda olduklarından bahsedilmektedir . Toplantı sırasında kullanılan bu haklar için önceden izin alınması gerekmez . Başkan veya kurul bu üyelerin bu haklarının kullanımını engellerse , bu üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir .

   C. Yönetim Kurulu Toplantılarına Katılma ve Oy Kullanma Hakkı

   Bağımsız üyelerin ve diğer yönetim kurulu üyelerinin , yönetim kurulunun toplantıya çağırılmasını istemek (TTK 392/7) , istediği konuların gündeme alınmasını talep etmek , toplantılarda önerilerde bulunmak , görüşlerini açıklamak , oy kullanmak ve muhalefette bulunmak hakkı  , genel kurul ve yönetim kurulu kararlarının iptali davası açma hakkı ya da bu kararların butlanını tespit etmek hakkı  bulunmaktadır .[4] Burada sayılan hakların tümü yönetim kurulu üyelerinin aynı zamanda bir borcudur .TTK . m.370 hükmü uyarınca , yönetim görevi , üyeler arasında bölünse veya terhis edilse de yönetim kurulu üyeleri toplantıya katılmalıdırlar . Bu hak kendilerinden alınamaz .                                                                 

   D. Çıkar Çatışmalarının Önlenmesi

    4.3.7 numaralı ilkenin (h) bendinde ise bağımsız yönetim üyesinden beklentiler ortaya konmuştur. Buna göre , bağımsız üye , şirket ortakları arasındaki çıkar çatışmalarında tarafsızlığını koruyabilmeli , bütün menfaat sahiplerini gözeterek özgürce karar verebilmeli .

   Menfaat çatışması sırasında yönetim kurulu üyesinin şirket menfaatini öncelikli , TTK 369 bakımından yönetim kurulu üyesinin objektif özen ölçütünü oluşturmaktadır.[5] Dolayısıyla ,(h) bendi sadece bağımsız yönetim kurulu üyelerini adres göstermekte ise de aslında bu bentte belirtilen bütün unsurlar diğer yönetim kurulu üyelerini de kapsamaktadır . Çıkar çatışmasına örnek olarak , ‘’müzakerelere katılma yasağı’’ ve ‘’ üyenin rekabet etmeme yasağı ‘’ verilebilir .

                                                                                               III. ÜYELİĞİN SONA ERMESİ VE SORUMLULUK

   A.Üyeliğin Sona Ermesi

        1.İstifa

       Yönetim kurulu üyeliği görevinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi kurul üyeleri arasında güven ortamının tesisine , üyelerin uyum içerisinde çalışmalarına ve görevlerini yerine getirirken müdahele ile karşılaşmamalarına bağlıdır .Bağımsız  yönetim kurulu üyesi , bu gibi bu şartların tehlikeye girdiğini hissederse doğabilecek zararlardan şahsen sorumlu tutulabileceğinden her zaman istifa hakkına sahiptir .İstifa hakkı mutlak bir haktır , sözleşmeyle kısıtlanamaz .

      Bağımsız yönetim kurulu üyesinin bağımsızlığını ortadan kaldıran bir durum ortaya çıkması halinde , bu durumu bağımsız yönetim kurulu üyesinin derhal bildirmesi gereklidir ( m. 4.3.9. ). Aynı madde uyarınca bu değişikliğin yönetim kurulu tarafından derhal kamuya duyurulması gerekir. İstifa ile asgari bağımsız yönetim kurulu üye sayısının altına düşülmüyorsa , yönetim kuruluna yeniden bağımsız yönetim kurulu üyesi atanmasına gerek yoktur .[6]Ancak asgari bağımsız yönetim kurulu üye sayısının altına düşülürse bu durumda aday gösterme komitesi yeni bir bağımsız üye için değerlendirme yapar ve bunu yönetim kuruluna sunar .

     Olay , hukuksal sorumluluk açısından ele alındığında , bağımsız üye hakkında herhangi bir özel düzenleme yer almamaktadır .Yönetim kurulu üyesi ile şirket arasında vekalet sözleşmesi bulunduğu görüşü baskındır .[7]Haksız istifa (fesih) halinde , kanımca , burada TBK’nın vekalet hükümlerine başvurulabilir . Çünkü , bağımsız üyenin borcu bir sonuç vaadi olmayıp , gerekli uğraşta bulunma yükümlülüğüdür . TBK 506/1 uyarınca somut olaya göre vekilin sadakat yükümlülüğünün ihlaline gidilebilir . Başka görüşlere göre ise TTK 369(1) ve TTK 553 uyarınca , yönetim kurulu üyelerinin bağlılık yükümlülüğüne ve tazminat hükümlerine başvurulabilir .

    2. Yönetim Kurulu üyelerinin görevine son verilmesi

    Yönetim kurulu üyeleri genel kurulda alınacak bir kararla her zaman görevden alınabilirler ( azil ) ; görev sürelerinin bitmesinin beklenmesine gerek yoktur. Genel kural , azil kararının alınabilmesi için gündemde bu yolda madde bulunması gerekir. Diğer yandan azil haklı sebebe dayanıyorsa gündemde madde bulunması aranmaz.[8] Gündemde madde bulunmadığı halde azledilen yönetim kurulu üyesi azlin haklı sebebe dayanmadığını ve gündeme bağlılık kuralına uyulmadığını ileri sürerek , alınan genel kurul kararının batıl olduğunu ileri sürebilir . Haksız şekilde azledilen üye , şirketten , uğradığı zararın tazminini talep edebilir (TTK 364(1) ).Borsa şirketlerinde ise , yönetim kurulu üyelerinin azlinin genel kurul toplantı gündeminde yer alması durumunda , azil ve değiştirme gerekçelerinin , şirketin internet sitesinde dikkati çekicek bir şekilde pay sahiplerine duyurulacağı ön görülmüştür ( KYİT , m. 1.3.2( c ) ). Bu uyulması zorunlu bir hükümdür ( KYİT , m.5(1) ) .

  Sermaye Piyasası hukuku kapsamında yönetim kurulu üyelerinin kurul tarafından görevinden alınmasını düzenleyen özel hükümler düzenlenmiştir . İhraççıların hukuka aykırı işlemleri ile sermayeyi veya malvarlığını azalttığının kurulca saptanması halinde , Kurulun , ihraççı ortaklığın yönetim kurulu üyelerini görevden almasına ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görev yapmak üzere yenilerini atamasına yönelik bir hüküm öngörülmüştür (SPK , m.92(1)( c ) ) .Aynı yetki , sermaye piyasası kurumlarının hukuka aykırı faaliyet veya haksız işlemlerde bulunduğu mahkeme kararıyla tespit edilen yönetim kurulu üyelerine  (SPk m.96/2 ) ve mali durumu bozulan sermaye piyasası kurumlarının yönetim kurulu üyelerine ( SPK m. 97(1) ) yönelik olarak da tanınmıştır .

   3. Diğer Sona Erme Halleri

   Yukarıda sayılan nedenler dışında , üyenin görev süresinin sona ermesi , üyelik için aranan koşulları yitirmesi, ölümü , ehliyet kaybı da üyelik sıfatının sona ermesi sonucunu doğurur .

  B.  Hukuksal Sorumluluk

OECD ilkeleri VI/A’da şöyle denilmektedir : ‘’ Yönetim kurulu üyeleri , tam olarak bilgilenmiş bir şekilde , iyi niyetle , işin gerektirdiği ihtimamve dikkati göstererek ve ortaklık ve pay sahiplerinin menfaatini en iyi şekilde gözeterek hareket etmelidirler .’’ Bu hükümde yönetim kurulu üyelerinin ortaklıkla ilgili faaliyetlerinde nelere dikkat ederek , hangi esaslar dahilinde davranmaları gerektiği üzerinde durulmakta , ortaklık işlerinde göstermeleri gereken özenin derecesi belirlenmektedir .[9]Yönetim kurulu üyesinin yerine getirdiği bir faaliyetten dolayı kusurlu olup olmadığının ve dolayısıyla ilgililere karşı bir hukuki sorumluluğu bulunup bulunmadığının tespitinde bu maddede zikredilen ölçülere göre değerlendirme yapılmalıdır .Yönetim kurulu üyesinin ortaklıkla arasında bulunan güven ilişkisi [10] , ölçülerinin tespit edilmesinde oldukça titiz davranılarak  , alanının mümkün olduğunca geniş tutulması ve yönetim kurulu üyesinin ortaklıkla işlem yapmama , rekabet etmeme ve sır saklama gibi yükümlülüklerini de kapsayan sadakat borcu içinde olmasını gerektirmiştir .[11]

   Bağımsız üye , tanımı gereği ‘’ icrada görevli olmayan üyedir ‘’ . Şirkette operasyonel rol üstlenerek yönetim faaliyetini yönetmesi kendisinden beklenemez . Bu durumda , bağımsız üyeye yer verilen kurullarda yönetim yetkisi ,icrayı içermeyecek şekilde üst düzey yönetim yetkisi içerisinde sınırlandırılacaktır.[12] Bağımsız üyenin operasyonel yetkisi bulunmadığına göre sorumluluğunun kaynağı , ancak , kurul halinde üstlenilen üst düzey yönetim ve gözetim görevlerinin yerine gereği gibi getirilmemesi olabilir .

   TTK’da yönetim kurulu üyelerinin vasıflarına göre ayırım yapılmamış ve sorumluluk da tek düze olarak belirlenmiştir . Sorumluluğun üst sınırının , üyenin kusuruna ve durumun gereklerine göre zarar üyeye şahsen yükletilebildiği ölçüde hakim tarafından belirlenecek olması da doğrudan böyle bir ayrımın varlığına işaret etmez .[13]

   Tarafsız olarak oy kullanan bağımsız yönetim kurulu üyelerinin, oy kullanmadan önce ilgili hususa yönelik bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmaları yerinde olacaktır. Bu haklarını kullanmadan eksik bilgi ve/veya belgeye dayanarak oy kullanan bağımsız yönetim kurulu üyeleri, söz konusu işlemin uygulanmasının akabinde şirketin uğrayabileceği zararlardan sorumlu tutulabilecektir. Ayrıca bilgi alma ve inceleme hakkını kullanması engellenen bağımsız üyenin ilgili mahkemeye başvurarak bilgi ve belgeleri talep etmesi de yükümlülüğü arasındadır. İlaveten, ilgili işlemlere yönelik olarak muhalefet etmeleri söz konusu olduğu takdirde, gerekçelerini toplantı tutanağına geçirmeleri gerekmektedir. Bunun yanı sıra, komite üyesi olarak yer alan bağımsız üyenin, uzmanı olduğu konuda yönetim kurulunun yanlış bilgilendirilmesine sebebiyet vermesi halinde, özen yükümlülüğüne aykırılığı sebebiyle sorumluluğuna gidilebilecektir .[14]

C. Cezai Sorumluluk

    Cezai sorumluluk , kabahatlerden ve suçlardan kaynaklanabilir . Hem yeni TTK hem yeni SPK , şirketlerle ilgili suçların yelpazesini genişletmiştir .  Bu kabahat ve suçlar tek tek sayılmayacaktır .

TTK’da olduğu gibi SPK’da da hem kabahatlere hem suçlara hem de bunların yaptırımlarına yer verilmiştir .  Bazı kabahatler[15] işlendiğinde , Kurul idari para cezası verebilir . Diğer yandan ceza mahkemeleri SPK ‘da öngörülen suçların işlendiğine hükmederse , adli para cezası veya hapis cezası verilebilir . İdari para cezalarının uygulanmasından önce ilgilinin savunmasının alınacağı , buna ilişkin yazının tebliğinden itibaren otuz gün içinde savunma verilmemesi halinde ilgilinin savunma hakkından vazgeçeceğinin kabul edileceği öngörülmüştür . Kabahatin işlenmesi suretiyle bir çıkar sağlanmışsa veya zarara uğranılmışsa , verilecek idari para cezasının alt sınırı , sağlanan çıkarın veya uğranılan zararın üç katırıdır  ( SPK , m. 105/2 ) .

SPK’da atıfta bulunan suçlardan[16] soruşturma yapılması , Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı tutulmuştur ve bu başvurunun muhakeme şartı olduğu ayrıca belirtilmiştir ( SPK m. 115 ) . Ayrıca Kurul , bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarının işlendiğine dair makul şüphe bulunması durumunda piyasanın etkin ve sağlıklı işleyişini teminen gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır (SPK , 110/1) .

                                                             KAYNAKÇA

         Ali İhsan Karacan , Yeni Türk Ticaret Kanunu ve Kurumsal Yönetim İlkeleri Çerçevesinde Halka Açık Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu , Oluşumu , Çalışması , Görevleri , Yetkileri , Nisan 2012

        H. Erdal Demir , Sermaye Piyasası Kurulu’nun Anonim Şirketlerdeki Yönetim Kuruluna İlişkin Kurumsal Yönetim İlkeleri  ,Nisan 2013 İstanbul 

       Odman Boztosun  , Hukuksal Açıdan Yönetim Kurulu Üyeliği , Mayıs 2013 , Ankara

       Ali Paslı , Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi , TEMMUZ 2005 , İSTANBUL

       Hasan Pulaşlı , Şirketler Hukuku , Ankara ,2011

       Ünal Tekinalp , Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku , Ocak 2015